一、什么是“背靠背”条款

“背靠背条款”，一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方给付付款方为条件。“背靠背条款”在各类合同中均可能出现，但建设工程合同中***为典型和突出。建设工程合同中“背靠背条款”是指，在建设工程存在分包的情形下，承包人和分包人通常在分包合同的结算条款中约定业主支付前提条款，即承包人在收到业主（建设单位）的付款后再向分包商支付工程价款，即承包人向分包人或者实际施工人支付工程价款的前提条件是收到发包人支付的工程价款。

在分包合同中约定“背靠背”条款的情形下，一旦分包人或者实际施工人因工程结算产生争议，承包人往往以该条款进行抗辩，拒付分包人或者实际施工人工程价款。由于现行建设工程法律法规对“背靠背条款”的法律性质和效力未置明文规定，使得上述争议的解决缺乏统一的裁判依据。下面本文就此类问题在实务中的如何解决进行汇总和分析。

二、相关规定

我国工程实践中，法律法规中对“背靠背”条款没有作出规定。

但住建部印发的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5约定“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”2014年版的修订说明中也提到“以业主支付为前提的工程款支付问题是困扰总包与分包企业合同支付的主要难题。2014版分包合同没有将业主支付设置为承包人向分包人支付分包合同价款的条件，保持了分包工程款价款结算和支付的独立性。”（参见《关于2014版<建设工程专业分包合同（示范文本）>的起草说明》）可以看出，我国住建部门并不提倡当事人在分包合同中约定背靠背条款。

三、“背对背”条款是否构成霸王条款，条款效力如何？

关于“背靠背”条款的效力、法律属性和特殊条件下的适用，司法实践尚未统一。实践中，持“背靠背”条款有效、系附条件条款的观点相对较多。但是，即便“背靠背”条款有效，法院也并不一定会因此支持承包方拒付的请求，而是依据某些因素判定付款条款成就。

支持有效的案例：

认定“背靠背条款”有效的几种情形：

1.由于施工总承包人的原因导致不能获得建设单位工程款，或施工总承包人怠于向建设单位追索，将施工总承包人“怠于行使权利”认定为是对条件成就的消极阻止。

【案例】******人民法院法院（2020）******法民终106号

裁判要点：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，某局提出双方约定了在A建设公司未支付工程款情况下，某局不负有付款义务。但是，某局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为A建设公司工程款的催收义务人，某局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对A建设公司予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，某局工作人员房某的证言证实某局主观怠于履行职责，拒绝B公司要求，始终未积极A建设公司主张权利，该情形属于《合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故某局关于“背靠背”条件未成就、某局不负有支付义务的主张，理据不足。

2.中介方未怠于催讨款项视为中介方与下游付款条件未成就。

【案例】北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初67575号

裁判要点：双方争议的焦点为三正公司是否因怠于行使权利而加速到期视为三正公司对数字公司的付款条件成就。本案中根据双方签订的和解协议，其中约定案涉款项即第三、四笔款项付款条件系案外建设单位付款后三正公司才向数字公司付款，现根据三正公司提交的证据能够显示其进行沟通且就建设单位提起诉讼催款，虽然数字公司不予认可通过三正公司提交的证据能够显示其未怠于履行催款等义务，但在三正公司已经提举证据的情况下，数字公司未提举其他反证证明三正公司存在怠于履行催款义务的行为，故本院对数字公司该项主张不予采纳，采纳三正公司未怠于履行向建设单位催款等义务的主张。本院认为数字公司全部诉讼请求，没有事实和法律依据，本院予以驳回。

3.中介方怠于催讨款项不能阻止中介方与下游付款条件的成就

【案例】上海市徐汇区人民法院（2022）沪0104民初9022号

裁判要点：合法的买卖关系受法律保护。怡格尔公司与全筑公司签订的《材料合同（乙种本）》系双方真实意思表示，且不存在民事法律所列民事行为无效情形，双方当事人均应恪守。怡格尔公司提供的《材料合同（乙种本）》《送货单》《工程结算单》等证实，全筑公司欠付怡格尔公司85%以内的货款208，155.45元，且全筑公司对该金额予以认可，本院予以确认。该货款的付款条件在全筑公司向建设方上报结算资料后业已成就。全筑公司根据“以上款项待建设方资金到账后办理”之约定，辩称向怡格尔公司“背靠背”同比例付款的意见，显然并不能成立。本院注意到，案涉工程于2020年9月10日竣工，全筑公司于2022年7月18日方与建设方完成结算，全筑公司存在怠于上报结算并催讨工程款的行为。

该行为不能阻止怡格尔公司向全筑公司主张85%阶段款条件的成就。

4.“背靠背”条款有效，但应兼顾给付货款的合理期限

【案例】吉林省白城市中级人民法院（2017）吉08民终842号

裁判要点：双方签订的合同自履行至今近三年的时间，南京国电公司未能给付相应货款，即使背靠背的付款方式成立，亦应以各方守约为前提，且应存在法律意义上的给付货款的合理期限。南京国电公司因业主方没有投运、调试、验收而拒付相应货款，致使南京国电公司与镇变压器公司相应货款给付成为无期限，此与法律相关规定相悖。况且案外人业主与南京国电公司之间签订的合同只能约束其双方，与镇费变压器公司无关。南京国电公司与镇变电器公司之间的合同是独立合同，具有合同相对性，不能因为“背靠背”的付款方式而突破合同相对性，更不能构成南京国电公司不履行对镇责变电器公司给付义务的理由。

支持无效的案例：

认定“背靠背条款”无效的几种情形：

1.因分包合同无效，“背靠背条款”不属于可参照适用的条款，一并无效。

【案例】宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民终3286号

裁判要点：该约定属于建设工程领域中的“价款背靠背条款”，即总承包人与其下手的施工方约定，待建设单位向总承包人支付工程款后，总承包人再向其下手的施工方付款，当建设单位迟延支付工程款时，总承包人无须支付款项，其核心内容是将分包、转包、挂靠合同中的付款条款与总承包合同中的付款条款挂钩，本质上属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人之间关于风险负担的约定。因金某与马某1签订的建设工程施工合同整体无效，故该约定亦属无效。

2.认为“背靠背条款”有违合同相对性的突破，判定无效。

【案例】吉林省白城市中级人民法院（2017）吉08民终841号

裁判要点：即使“背靠背”的付款方式成立，亦应以各方守约为前提，且应存在法律意义上的给付货款的合理期限。某地国电公司因建设单位方没有投运、调试、验收而拒付相应货款，致使某地国电公司与某变压器公司相应货款给付成为无期限，此与法律相关规定相悖。同时，案外人建设单位与某地国电公司之间签订的合同只能约束其双方，与某变压器公司无关。某地国电公司与某变电器公司之间的合同是独立合同，具有合同相对性，不能因为“背靠背”的付款方式而突破合同相对性，更不能构成南京国电公司不履行对某变电器公司给付义务的理由。因此依照合同约定，某地国电公司负有给付货款的义务。

3.认定“背靠背条款”为格式条款，片面排除分包人的主要权利，判定无效。

【案例】上海市******中级人民法院（2019）沪01民终11372号

裁判要点：某局以收到建设单位尾款作为给付某公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人某公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除某公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。

4.认为“背靠背条款”违反诚信及公平原则，判定无效。

【案例】河北省邢台市中级人民法院（2019）冀05民终517号

裁判要点：无论是基于当事人的真实意思，还是从诚信及公平原则的角度来说，上诉人承诺的付款方式亦应存在一个合理的期间限制，而不是无限制的持续，且上诉人也应积极向建设单位主张相应的工程款。

四、“背对背”条款在实践中应如何处理？

处理方式一：撤销“背靠背”条款或主张付款条件已成就，起诉承包人。

支持理由：

1.主张“背靠背”条款属于格式条款，总承包商未对“背靠背”条款尽到特别说明义务。对于格式条款，提供格式条款的一方并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以申请撤销该格式条款（《合同法解释（二）》第9条）或主张该条款不成为合同的内容（《民法典》第496条）。

2.通过对知网、中国裁判文书网、威科先行等网站进行检索发现，在实践中存在不少因“背靠背”条款约定模糊，不能确定付款时限，导致被认定为无效条款的情形。因此，可主张这种付款方式的约定属于约定不明的条款。依据《合同法》第六十二条第四项关于履行期限不明确的规定，分包人可以随时要求履行。

3.在司法实践中，总承包人以非诉讼、仲裁等方式，仅以催告、函告、文件等方式要求开发商支付相应款项的，仍大概率会被法院认为其未达到实质性的权利主张效果，属于对约定付款条件持续处于不成就状态的主观放任，是对付款条件达成的消极阻止，视为付款条件成就。

4.总承包商未严格履行总承包合同对开发商构成成违约，导致开发商延迟或拒绝付款的，总承包商不得向分包商主张“背靠背”条款的抗辩。

5.根据《合同法》第54条、《民法总则》第151条的规定，若合同条款存在显失公平的情况，属于可撤销的合同，但不能以此来否定合同的效力。在业主无法支付的情况下，承包人依据背靠背条款主张无需向分包人支付工程款时，分包人可以基于“显失公平”请求法院撤销该条款。

6.总包单位应当对其与业主单位结算和付款的事实承担举证责任。既然分包人对建设单位不支付工程款要共担风险，那么其对建设单位的支付状况应享有知情权。总承包人有义务向分包人提供建设单位结算工程款和付款的相关信息。总承包人不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担相应的举证不能的责任，付款的条件宜视为已经成就。

处理方式二：撤销“背靠背”条款或主张付款条件已成就，直接向发包人提起代位权之诉，追加承包人作为本案第三人。若胜诉，诉讼费用由发包人负担，其他必要费用（如律师费等）由承包人负担。（实践中一般予以支持）